Introducción

El derecho a la vivienda tiene un reconocimiento consolidado a nivel internacional que encuentra respaldado en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas [AGNU], 1948), considerado la piedra angular de su reconocimiento al darle el rango de derecho humano fundamental (Ball, 2015: 91; Kenna, 2006: 27; Simón, 2015: 3). De manera que la vivienda se interpreta como una necesidad humana básica que los Estados deben garantizar. Bajo dicha premisa, la mayoría de Estados han trasladado el compromiso internacional de garantizar el derecho a la vivienda a sus ordenamientos jurídicos internos hasta el nivel jurídico más alto, la Constitución.

No obstante, en la gran mayoría de los casos dicha transposición resulta tan sólo un “principio rector de la política social y económica de los poderes públicos” (Bastida, 2009: 136-138) y no un verdadero derecho subjetivo y justiciable de carácter fundamental, en gran medida debido a que la mayoría de los Estados han encerrado el referido derecho dentro de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC), frente a los derechos civiles y políticos que ostentan una especie de supremacía por su amplia tutela y auténtica justiciabilidad.

De la problemática antes planteada surgen las siguientes interrogantes: ¿qué tan eficiente es el reconocimiento constitucional del derecho a la vivienda? ¿El derecho a la vivienda es un verdadero derecho subjetivo? ¿Pueden los Estados garantizar el derecho a la vivienda de forma más efectiva a través de medios distintos a la Constitución? ¿Cómo inciden la jurisprudencia y resoluciones judiciales en el ejercicio pleno del derecho a la vivienda? ¿Qué factores inciden en la efectividad del derecho a la vivienda? Con este artículo se pretende contribuir a la comprensión de estas preguntas mediante el estudio teórico con alcance descriptivo basado en los distintos modelos de garantía del derecho a la vivienda adoptados a nivel internacional, haciendo referencia a determinadas regulaciones latinoamericanas y europeas.

Asimismo, a lo largo del documento se hace una revisión de los textos constitucionales de diversos países y específicamente en un último apartado se realiza un análisis causal de datos normativos, judiciales y estadísticos de ocho países,³ los cuales fueron seleccionados por presentar información más clara y homogénea respecto de los datos analizados. Dicho estudio comprende la valorización de siete componentes que inciden en la efectividad del derecho a la vivienda, otorgándole una ponderación útil por cada componente.

En el trabajo se ofrecen aproximaciones hacia los aspectos fundamentales del derecho a la vivienda, principalmente desde la perspectiva jurídica y estructural de la garantía del referido derecho humano, que es donde suele quedar atrapada la subjetividad o exigibilidad de cualquier derecho. La simple inserción de este derecho en la Constitución de un Estado no constituye un verdadero derecho subjetivo, ya que su concreción efectiva se encuentra supeditada al sistema legislativo, institucional y privado. De hecho algunas legislaciones secundarias o simples políticas de vivienda pueden resultar más efectivas que el propio reconocimiento constitucional.

Todo lo anterior se vincula con la actividad judicial resultante de los procedimientos instrumentados mediante recursos nacionales e internacionales que someten a controversia el cumplimiento de la garantía constitucional para acceder a la vivienda cuando ésta ha logrado construirse con base en normatividad y políticas enfocadas en asegurar dicha garantía. También se hace una revisión sobre la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), así como de la jurisprudencia procedente de la resolución de las aludidas controversias y justiciabilidad aplicada. Finalmente, nos aventuramos a exponer algunas recomendaciones para que los Estados reconocedores del derecho a la vivienda respondan de manera más efectiva.

1. Del reconocimiento internacional a la constitucionalización del derecho a la vivienda

El derecho a la vivienda se encuentra ampliamente reconocido en el ordenamiento jurídico internacional (Smart, Algorta, Escudero y Bellocq, 2014: 10). Hoy en día, una gran parte de los Estados de todo el mundo se han comprometido por medio de pactos, tratados y convenciones internacionales, y a través de su legislación nacional, a garantizar el cumplimiento efectivo del derecho a la vivienda digna y adecuada para todos y sin ningún tipo de discriminación.

Partiendo de la consideración de la vivienda como derecho humano, los Estados a lo largo del tiempo han reafirmado su compromiso y consecuente obligación de garantizar el acceso a la vivienda digna al suscribir tratados internacionales como el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (en adelante PIDESC), que mediante su artículo 11, párrafo 1, consagra que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda” (AGNU, 1976), reconociendo el derecho humano a una vivienda adecuada como fundamental para el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC).

El derecho a la vivienda, por su esencialidad, también ha encontrado cabida en la mayoría de las convenciones internacionales relativas a la protección de los grupos vulnerables, como las convenciones y conferencias celebradas por la AGNU relativas a discriminación racial, discriminación contra la mujer, protección a personas con discapacidad, protección a grupos indígenas y los derechos del niño. Desde un plano regional destacan, a nivel europeo, la Carta social europea (1996), que en su artículo 31 se refiere al derecho a la vivienda;⁴ la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2010), que hace referencia a las ayudas para la vivienda en su artículo 34; y la Convención Europea de Derechos Humanos (1959), que aunque no hace referencia expresa al derecho a la vivienda, sí lo hace a otros derechos vinculados con la vivienda como la privacidad, la protección de la familia, el domicilio o el disfrute pacífico de los bienes (Figueroa, 2007:16; Nogueira, 2020: 126; Ponce, 2017: 84).

A nivel latinoamericano destacan la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,⁵ que mediante su artículo 11 enmarca la vivienda entre las medidas sanitarias y sociales que los Estados deben proteger para preservar la salud de las personas (Comisión Interamericana de Derechos Humanos [CIDH], 1948); y la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José, Costa Rica” que mediante su artículo 26 compromete a los Estados partes a adoptar medidas que garanticen de forma progresiva la efectividad de los derechos que deriven de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (Organización de los Estados Americanos [OEA], 1969). Las mencionadas disposiciones se encuentran integradas, además, en la Nueva Agenda Urbana aprobada en la Conferencia sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible, Hábitat III, que compromete a los Estados partes a crear políticas públicas de vivienda que respalden el derecho de acceder a una vivienda adecuada (AGNU, 2016).

Cabe destacar lo señalado por el Comité de las Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación general núm. 4 del año 1991, sobre el derecho a una vivienda adecuada que señala que los Estados deberán garantizar que las viviendas ofrecidas a la población cumplan cuando menos con siete componentes como mínimo indispensable: 1) seguridad jurídica de la tenencia, dado que todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad que garantice una seguridad legal; 2) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, ya que debe contener ciertos servicios indispensables; 3) gastos soportables, éstos no deben comprometer el logro y la satisfacción de otras necesidades esenciales; 4) habitabilidad, al ofrecer un espacio adecuado a sus ocupantes; 5) asequibilidad, ya que debe ser posible y asequible; 6) lugar de la vivienda, pues debe estar ubicada en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, servicios de salud, centro de atención, etc., y 7) adecuación cultural, debido a que la construcción de la vivienda debe apoyar la identidad cultural (Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales [CDESC], 1991).

Por su parte, la Observación general núm. 7 sobre desalojos forzosos ofrece una relación de las características con las que se ha construido el derecho a la vivienda y definido los elementos que los Estados deben asegurar para garantizar la vivienda digna y adecuada. Podría considerarse un refuerzo de la seguridad de la tenencia contemplada en la Observación núm. 4, y destacan ciertas garantías procesales que deben recibir los titulares del derecho a la vivienda frente a un proceso de desalojo forzoso, entre éstas: a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas; b) un plazo de notificación del desalojo suficiente y razonable; c) previa información sobre los desalojos previstos; d) presencia de las autoridades; e) identificación de las personas que efectúen el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche; g) disponibilidad de recursos jurídicos, y h) ofrecer asistencia jurídica a las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales (CDESC, 1997).

De las características de la vivienda adecuada antes señaladas, se concluye que los Estados que reconocen este derecho deben garantizar: a) cierto grado de seguridad de la tenencia de la vivienda, especialmente respecto a los desalojos forzosos, para lo que se recomienda garantía del proceso, evitar la acción de evacuación cuando las medidas se consideran variables, así como disponer de medios de reubicación; b) que las viviendas dispongan de acceso a los servicios esenciales (públicos o privados); c) un costo posible y asumible, pues el precio de la vivienda debe ser accesible para todos (lo que se puede lograr con subsidios públicos o vivienda social); d) una estructura mínima (controles de habitabilidad o revisión periódica sobre la utilidad de la vivienda); e) posible para todos los sujetos de derecho (indistintamente de su forma de tenencia); f) bien ubicada (en respeto al derecho a la ciudad, a la inclusión y la cohesión territorial), y g) coherente con la identidad cultural. De lo anterior, que las leyes internas y políticas de vivienda que adopten los Estados han de ir encaminadas a asegurar la protección de los mencionados elementos (Kenna, 2011: 517; Simón, 2015: 4).

De tal manera que en el plano internacional el derecho humano a la vivienda es el derecho de toda persona a disfrutar de un lugar dotado de las condiciones necesarias para vivir en paz y dignidad junto a la familia. Algunos autores detallan que consiste en “el derecho de toda persona a acceder a un hábitat en el que pueda desarrollar su vida habitual conforme a su dignidad personal” (De los Ríos, 2008: 130). La vivienda cumple principalmente la función social de proveer un lugar para vivir en condiciones de seguridad y dignidad, y que, según Velázquez de la Parra, es aún más amplio al constituir “el resguardo del hombre y la familia, y la plataforma para su desenvolvimiento que hace posible su progreso individual y colectivo” (Ruiz, 2019: 420-425).

En respuesta al compromiso internacional, poco a poco se ha extendido y ubicado el derecho a la vivienda en los textos constitucionales con sus múltiples variantes. De acuerdo con De los Ríos (2008: 13), hasta finales del siglo XX prosperó un progresivo reconocimiento constitucional del derecho a la vivienda en Europa, Latinoamérica y Oriente. Aunque no ha sido fácil, existen países que se han esforzado por armonizar los tratados internacionales relativos a los derechos humanos con las normas constitucionales. Un ejemplo es la Constitución sudafricana de 1996 que, si bien no se diferencia del resto de Constituciones de todo el mundo instauradas a la luz de un Estado social constitucional, incluye elementos como la justiciabilidad, la imposición al Estado de obligaciones afirmativas y el pronunciamiento activo de las Cortes respecto a los derechos socioeconómicos, que han hecho destacar el derecho a la vivienda al asemejarse a un verdadero derecho fundamental (Brand, 2009: 480).

Otro esfuerzo destacable se encuentra en la Constitución Política de la República de Ecuador (2008), la cual fue la primera en normalizar y constitucionalizar el derecho a la vivienda correlacionado con el hábitat, albergando un concepto mucho más amplio que brinda contenido al referido derecho. Lo anterior deja claro que el derecho a la vivienda es más que poder disponer de un lugar para vivir, “es que este lugar ofrezca las condiciones físicas y los factores biológicos del entorno en los que la vida humana sea posible para la persona y la comunidad cultural a la que pertenezca” (Ávila, 2012: 100).

Entre las Constituciones revisadas resulta complejo encontrar una definición delimitada de lo que es una vivienda o del contenido del propio derecho a la vivienda. De acuerdo con las valoraciones de Rugiero (2000: 70-76), para entender el concepto de la vivienda habría que interpretarlo desde al menos seis enfoques. Primero, como “valor social” donde se procura equidad y oportunidad de vivienda para todos. Segundo, como “objeto” una estructura física que satisface necesidades biológicas y sociales. Tercero, como “satisfactor de necesidades”, especialmente de las necesidades primarias relacionadas con el desarrollo personal y familiar, sobre lo que se fundamenta la prioridad de los grupos económicamente vulnerables. Cuarto, como “un proceso” relacionado con el diseño y construcción del hábitat en el que intervienen varios agentes (sector público, privado y usuarios), los que sin duda influyen en el contenido del concepto de la vivienda y en el propio derecho. Quinto, como “sistema”, relacionado con lo comunitario y espacial, llegando a abarcar aspectos multidisciplinares como territorio, comunicación, servicios, infraestructura, urbanización o equipamientos sociales disponibles y regulaciones que funcionan en armonía. Y sexto, como “género de vida”, relacionado con la identidad, el arraigo o pertenencia al grupo, pues la vivienda constituye el hábitat del hombre y el espacio que éste adecua para su existencia.

El reconocimiento del derecho a la vivienda no implica necesariamente la propiedad de la misma, pues una vivienda adecuada debería poder disfrutarse en una amplitud de formas de tenencia. La doctrina ha demostrado la necesidad de equilibrar la balanza entre las diferentes formas de acceso a la vivienda, ya que se puede lograr por distintas vías (Galiana, 2018: 42; López Ramón, 2010: 18; Simón, 2018: 64). Por ejemplo, Nasarre (2020: 519) ha insistido en la diversificación de las formas de tenencia, e incluso en la posibilidad de una adquisición progresiva de la vivienda para poder satisfacer el derecho a la vivienda junto con el derecho a la propiedad, que es aspiración de muchos.

El derecho a la vivienda y el derecho a la propiedad son dos derechos distintos, que en muchos casos comparten el rango constitucional; por ejemplo, en las Constituciones de España,⁶ República Dominicana,⁷ México,⁸ Ecuador⁹ y Alemania¹⁰ se reconocen ambos derechos. Es importante destacar que el derecho a una vivienda adecuada es más amplio que el derecho a la propiedad, pues entraña una relación indivisible con otros derechos como el trabajo, la salud, la seguridad social, el voto, la privacidad y la educación, abarcando también a las personas que no son propietarias (Naciones Unidas, 2010: 8). Incluso algunos autores señalan la vinculación del derecho a la vivienda con la libertad de residencia y movimiento, con el derecho al matrimonio y a la fundación de una familia (De los Ríos, 2008). Para algunos autores la diferencia entre ambos derechos también puede encontrarse en que el derecho a la vivienda es un derecho de prestación, mientras que el derecho a la propiedad es un derecho de libertad (Ruiz, 2019: 423). En el derecho a la propiedad el Estado tiene una responsabilidad pasiva, de abstenerse y respetar; pero en el derecho a la vivienda asume un encargo activo, el de realizar acciones que permitan garantizar tal derecho.

De los Estados estudiados podemos ver cómo algunos incluso desde el rango constitucional han traducido o asimilado el derecho a la vivienda al derecho a la propiedad. El artículo 119 de la Constitución de El Salvador (2003) establece que “el Estado procurará que el mayor número de familias salvadoreñas lleguen a ser propietarias de su vivienda”. Una interpretación muy similar se puede encontrar en la Constitución de Guatemala, artículo 119, literal g (1993), aunque haciendo la salvedad de que cuando se trate de viviendas emergentes o en cooperativa, el sistema de tenencia podrá ser diferente. La Constitución Dominicana, en su artículo 59 (2015) también hace referencia a la propiedad de la vivienda, aunque podría interpretarse que el objetivo es orientar las políticas de vivienda a la regulación de la titulación de la vivienda. De igual modo, esta predilección por la propiedad para satisfacer el derecho a la vivienda puede encontrarse en la Constitución del Estado Federal de Berlín, que en su artículo 28.1 (1995) encarga al Estado la garantía del acceso a la propiedad privada de las viviendas.

Es importante mencionar que las obligaciones internacionales contraídas no necesariamente suponen su constitucionalización. No obstante lo anterior, España, Alemania, Ecuador, México, Colombia, Países Bajos, República Dominicana y más de 100 Estados a nivel mundial (Golay y Özden, 2007: 3) mantienen incorporado el derecho a la vivienda en su Ley fundamental, aunque sólo una minoría de éstos ha logrado la consolidación esperada respecto de la responsabilidad del Estado frente a este derecho. Lo anterior se debe a que como señala Bastida (2009: 136-138), el sólo reconocimiento constitucional de un determinado derecho no implica su consideración de fundamental, como pasa con el derecho a la vivienda que, a pesar de encontrar cabida en un importante número de Constituciones, carece de la verdadera esencia fundamental que compone un derecho.

De tal manera que la constitucionalización de los derechos sociales en algunos casos no tiene otra función más que la de generar falsas expectativas a la sociedad de que verá cumplidos los elementos básicos para su subsistencia (Brand, 2009). Al respecto, Riquelme (2020: 167), en alusión a la legislación española, señala que aunque no se ha llegado a considerar el derecho a la vivienda como un derecho fundamental, sí se ha considerado un “principio rector, un derecho social y económico, un derecho humano y un derecho prestacional”, por lo que deben quedar claras las obligaciones específicas que recaen sobre los poderes públicos, puesto que de lo contrario se trataría de un contenido vacío, independientemente de su rango constitucional.

Por tanto, la constitucionalización del derecho a la vivienda hasta el momento no supone una diferencia significativa respecto a la regulación ordinaria. Un ejemplo en el cual se aprecian avances más profundos en cuanto a la construcción del derecho subjetivo a la vivienda en normas secundarias es la Ley francesa Droit Au Longent Opposable (Ley de Derecho exigible, popularmente conocida como Ley DALO), que en comparación con otros Estados tiene un mayor alcance que el mero reconocimiento constitucional que no se identifica en la Constitución francesa.

2. La obligación del estado reconocedor del derecho a la vivienda

Como se ha dicho, el reconocimiento internacional o el mero señalamiento constitucional del derecho a la vivienda no satisfacen por sí solos las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado reconocedor del referido derecho. Por ello, el artículo 11, párrafo primero, del PIDESC aclara que los Estados partes deben tomar medidas para asegurar la efectividad del derecho a la vivienda, lo que a la luz del artículo 2 del referido instrumento supone que deben emplear “todos los medios apropiados” para su promoción y garantía (AGNU, 1976).

De acuerdo con Naciones Unidas, las obligaciones de los Estados respecto al derecho a la vivienda suelen ser principalmente de tres tipos (Naciones Unidas, 2010: 35): de respetar, de proteger y de realizar acciones que garanticen el referido derecho. La obligación de respetar se refiere a las abstinencias que debe cumplir el Estado respecto al derecho a la vivienda, como sus limitaciones de intrusiones directas o indirectas, por ejemplo, a efectuar desalojos forzosos o atentar contra la seguridad de la tenencia. La obligación de proteger se interpreta como la de impedir intromisiones de terceros en el derecho a la vivienda, por ejemplo, abusos o incumplimientos normativos de los actores privados (promotores inmobiliarios, arrendadores, entidades financieras, empresas de servicios básicos, etcétera).

En cuanto a la obligación de realizar, que podría ser la más compleja por concernir a los distintos poderes del Estado, se refiere a las medidas legislativas, administrativas, presupuestarias y judiciales aplicadas para garantizar la efectividad del derecho a una vivienda. Dentro de esta última se pueden enmarcar a su vez las políticas públicas, el plan de vivienda nacional y los planes de subsidios públicos para la vivienda social (Naciones Unidas, 2010: 36). De acuerdo con esta última obligación, el Estado debe realizar acciones que garanticen que toda persona tenga acceso a una vivienda, así sea de manera atemporal, y en caso de verse limitado a cumplir dicha obligación por razones económicas deberá recurrir a la cooperación internacional, de lo que deriva la obligación de responder por parte de los Estados más ricos frente al llamado de cooperación de los Estados más pobres (Golay y Özden, 2007: 24). En la Figura 1 se presentan esquematizadas las principales obligaciones de los Estados respecto al derecho a la vivienda correlacionadas con las obligaciones de agentes privados que intervienen en el desarrollo del referido derecho.

Figura 1. Esquema de las obligaciones de los Estados respecto al derecho a la vivienda

Fuente: propia de las autoras.

De acuerdo con Gialdino (2003: 102-107), la obligación de realizar que recae sobre los Estados vinculados a determinados acuerdos internacionales, como por ejemplo el PIDESC en su artículo 2, es la que requiere una mayor intervención de la administración, pues dicha obligación presenta tres perspectivas diferentes: “la de facilitar, la de hacer efectivo y la de promover” dichas acciones (AGNU, 1976). Desde estas perspectivas los Estados deben en primer lugar brindar los instrumentos jurídico-políticos necesarios para asegurar los derechos a los que se han comprometido. En segundo lugar, deben realizar acciones directas para garantizar el disfrute de dichos derechos a quienes aun disponiendo de determinados instrumentos jurídico-políticos, les resulte imposible disfrutar de los mismos. Un ejemplo vinculado a la vivienda, podrían ser los subsidios públicos, pues aunque la mayoría de los Estados disponen de normas regulatorias del mercado residencial, no todos los ciudadanos pueden resolver sus problemas de vivienda y por tanto ejercer su derecho a la vivienda sin intervención directa del Estado. Y en tercer lugar, deben llevar a cabo una serie de actividades que fomenten el desarrollo de dichos derechos (investigación, formación, información y apoyo).

En lo que respecta a las medidas legislativas, las Naciones Unidas, mediante la Observación general núm. 3 en su artículo 2 (CDESC, 1990) ha señalado que, aunque estas medidas en ocasiones pueden considerarse muy deseables e incluso indispensables, sobre todo cuando se carece de una base jurídica sólida, por sí mismas no agotan las obligaciones de los Estados partes, pues si bien éstos tienen la libertad de elegir los medios para el cumplimiento de los compromisos asumidos, sus acciones deben estar bien fundamentadas y justificadas. De manera que las medidas legislativas deben ir acompañadas de certeza jurídica respecto a la justiciabilidad de los derechos a los que dan lugar, y más aún en los Estados donde se han constitucionalizado estos derechos, pues para asegurar la efectividad del derecho a la vivienda deberá quedar claro su nivel de garantía judicial.

El reconocimiento del derecho a la vivienda por medio de instrumentos internacionales implica una serie de obligaciones pasivas (de abstención) y activas (de proteger y realizar). De manera que no es suficiente con que los Estados se abstengan de ciertas injerencias, pues éstos deben actuar, especialmente a través de la aplicación de medidas administrativas, legislativas y judiciales, para poder garantizar la efectividad de dicho reconocimiento. Los Estados que han ratificado acuerdos internacionales como el PIDESC se encuentran obligados a tomar medidas de manera inmediata, aunque progresivas, que por todos los medios posibles garanticen el derecho a la vivienda.

No obstante, estas aparentes obligaciones son resultado de los compromisos de los Estado partes (Espínola, 2010: 38 y 39), debido al término “progresivo” y las diferencias de desarrollo y disposición económica entre los países vinculados al PIDESC, se han traducido en obligaciones de medio (Ponce, 2017: 77). Es el mismo carácter progresivo de las medidas que deben tomar los Estados para garantizar el derecho a la vivienda, el que ha sentado el principio de no regresividad, que prohíbe tomar medidas normativas o administrativas que disminuyan los avances alcanzados por los DESC. Así, los Estados no pueden retroceder respecto a la protección del derecho a la vivienda, sino avanzar de manera paulatina hacia su garantía plena (Sepúlveda, 2006: 124).

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales supervisará el cumplimiento de este pacto, y por tanto que los Estados partes apliquen medidas que garanticen la efectividad de los DESC, entre los que se encuentra el derecho a la vivienda. En los casos en que los Estados partes incumplan sus obligaciones se permite, con amparo en el protocolo facultativo del PIDESC y previo el agotamiento de los recursos internos, que individuos o grupos de personas eleven a dicho comité reclamaciones relativas a la violación de los derechos reconocidos en el PIDESC (CDESC, 2013). No obstante, siguen sin producirse los efectos deseados debido a la carencia de la acción judicial internacional requerida en materia de vivienda (Simón, 2015: 32). La obligación de establecer medidas para asegurar la progresividad del derecho a la vivienda constituye un concepto amplio que, si bien se podría entender flexible, es más bien ambicioso e invita a los Estados a explorar medios novedosos para el cumplimiento de sus obligaciones.

En la actualidad persiste la errónea interpretación de que “el deber del Estado respecto al derecho a la vivienda es construir vivienda para toda la población” (Naciones Unidas, 2010: 6). No obstante, el verdadero compromiso consiste en garantizar el establecimiento de políticas públicas de vivienda (Pisarello, 2009a: 9; García, 2014: 29) que promuevan de manera efectiva el acceso a unidades habitacionales dignas (Abramovich, 2006: 36; Bocardo, Espinosa, Fibla, Reyes y Valenzuela, 2018: 47; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2007: 3). Los gobiernos no tienen la obligación de conceder viviendas gratuitas a cada ciudadano (Guillén, 2012: 88 y 89), más que proveer viviendas, deben asegurar que existan las condiciones necesarias para que todos puedan acceder a una y asegurar la existencia de instituciones estatales que atiendan los distintos problemas de vivienda (Pacheco, 2019: 140).

Queda claro que los Estados reconocedores del derecho a la vivienda tienen la obligación de respetar como Estado este derecho, protegerlo frente a terceros y de realizar acciones directas que aseguren su efectividad. Deben tomar medidas apropiadas para garantizar el acceso a la vivienda adecuada, poner a la disposición de los titulares del derecho a la vivienda los medios para su defensa, garantizar un desarrollo progresivo no regresivo y destinar los máximos recursos (humanos, institucionales, económicos) posibles a la garantía de tales derechos, incluyendo los puestos a disposición por las comunidades internacionales. Finalmente, los Estados también tienen la obligación de rendir cuentas sobre sus actuaciones en favor del derecho a la vivienda, explicar a los organismos internacionales y a la sociedad civil qué medidas se están tomando para garantizar este derecho y por qué han optado por éstas.

3. Derecho a la vivienda y políticas públicas

Las medidas adoptadas por los Estados en cumplimiento de sus obligaciones internacionales, entre éstas la de garantizar el derecho a la vivienda, guardan una especial relación con la viabilidad, exigibilidad y justiciabilidad del referido derecho, pues por su propia naturaleza dicho derecho depende de los recursos de cada Estado (Figueroa, 2007). No obstante, es justamente la falta de recursos uno de los principales obstáculos que impide a los Estados el cumplimiento efectivo respecto a la garantía del derecho a la vivienda. Sin embargo, ello no le libera de sus obligaciones de acuerdo con las Directrices de Maastricht sobre las violaciones de los DESC (1977). El Estado debe demostrar que ha recurrido a todos los recursos a su disposición, lo que en dado caso le permitirá más tiempo para el cumplimento de sus obligaciones, y no su exoneración (CDESC, 1990).

La experiencia internacional ha demostrado que existen medidas, especialmente de corte legislativo, acordes con la realidad económica y social de cada Estado, que pueden resultar muy apropiadas para la protección del derecho a la vivienda y suponer a su vez gastos mínimos. Por ejemplo, la Ley de Reserva de Suelo para Vivienda Social en España, las alianzas público-privadas para el desarrollo de viviendas de bajo costo en la República Dominicana, o la cesión de uso de los países escandinavos como Dinamarca. En relación con los Estados estudiados, podemos señalar que aquellos en los que se dedica un porcentaje significativo del PIB para la vivienda se puede observar un mayor progreso del derecho a la vivienda, frente a los que no contemplan la vivienda dentro de su partida presupuestaria de manera significativa, como es el caso de Francia y Países Bajos, que destinan más del 1,3% de su producto interno bruto a vivienda y su desarrollo económico les ha permitido aumentar la proporción del gasto público en protección del derecho a la vivienda, lo que se ver reflejado en un déficit de vivienda menor al 1.3% (Eurostat, 2018).

Las políticas de vivienda han servido como instrumento auxiliar, en la mayoría de los Estados consultados, para dar cumplimento a los mandatos constitucionales relativos al derecho a la vivienda. Los poderes públicos se han servido tanto de leyes generales como de ordenanzas puntuales para atender a su deber de garantizar el derecho a la vivienda, aunque no siempre con muy alto grado de eficacia. Estas políticas se desarrollan por medio de distintos instrumentos en pro de asegurar el acceso a una vivienda digna o corregir los fallos del mercado. De acuerdo con Leal y Martínez (2017: 24 y 25), en todo el mundo las políticas de vivienda suelen inclinarse hacia el desarrollo de viviendas protegidas, el alquiler social, los subsidios para la vivienda, la protección de los consumidores hipotecarios, la regulación del suelo y los incentivos fiscales relativos a la adquisición o producción de la vivienda. De manera que las políticas de vivienda se forman del conjunto de actuaciones realizadas por las autoridades competentes a través de diferentes instrumentos, en la actualidad exiguos para atender los diferentes tipos de demandas o las nuevas necesidades de vivienda de la población más vulnerable como los jóvenes, los mayores, los inmigrantes o los más pobres (Leal y Martínez, 2017: 15).

No obstante lo anterior, del estudio realizado destaca que la política de vivienda aplicada en la mayoría de los Estados constitucionalizadores del derecho a la vivienda, y en especial en los Estados latinoamericanos, existe una marcada preferencia por la aplicación de medidas absolutas que por lo general sólo satisfacen una parte de la demanda de vivienda. Por ejemplo, la tendencia a impulsar únicamente la vivienda en propiedad, frente a otras formas de acceso a la vivienda como el alquiler, la opción a compra o las tenencias intermedias con las que se podría llegar a satisfacer un sector más amplio de la población demandante de vivienda, tal y como lo han hecho una gran parte de los países del norte de Europa basados en programas de viviendas sociales y ayudas asistenciales (Leal, 2009: 499; Molina, 2018: 399).

4. Las garantías del derecho a la vivienda

Los Estados han hecho una clara distinción entre los derechos civiles y los derechos sociales; dentro de estos últimos se ha enmarcado el derecho a la vivienda en la mayoría de los Estados que reconocen constitucionalmente este derecho. Los derechos civiles y políticos han adquirido un carácter de supremacía sobre los derechos económicos, sociales y culturales, considerándose los primeros ampliamente tutelados y auténticamente exigibles (Pisarello, 2003: 29) en relación con los segundos. De acuerdo con Hierro (2009: 171 y 172), la división entre unos derechos y otros se ha basado históricamente en una relación de diferencias relativas al sujeto titular de los derechos, su contenido y la posibilidad de su garantía. Es sobre la mencionada relación diferencial que se ha construido la muy arraigada distinción entre derechos individuales y derechos sociales, estos últimos considerados derechos imperfectos debido a la amplitud de su contenido y universalidad.

Los DESC se han clasificado como derechos de segunda generación, impidiendo esta jerarquía su eficacia frente a otros derechos considerados superiores o prioritarios. Uno de los fundamentos principales de la distinción entre los mencionados grupos de derechos lo constituye el costo que supone su efectividad (Carmona, 2017: 1211), pues mientras los derechos civiles y políticos son considerados relativamente económicos, los DESC son tildados de altamente costosos (Gialdino, 2003: 90 y 91). Un argumento debatido por la doctrina al considerar que determinados derechos civiles y políticos como, por ejemplo, la propiedad o el voto, también conllevan un gasto público considerable, pues sostener un sistema de registro de la propiedad u organizar elecciones periódicamente y subsidiar a los partidos políticos imponen una carga significativa al arca pública (Ponce, 2017: 87; De los Ríos, 2008: 127-147).

De acuerdo con Ponce (2017: 72), es acertada la constitucionalización de los derechos sociales, pero su garantía debe resultar verdaderamente protegida por el propio texto constitucional. Además del reconocimiento de los DESC, dentro del contenido de la Constitución de un Estado, hace falta su consolidación como auténticos derechos subjetivos. Es necesario pasar de la simple consideración de los derechos sociales como derechos simbólicos no justiciables, a diferencia de los derechos civiles y políticos, a su consideración como plenos derechos subjetivos (Abramovich y Courtis, 2009: 4). Los tratados que abogan por los derechos humanos justamente vienen luchando por eliminar la marcada separación entre los derechos civiles y los sociales al considerarlos derechos interdependientes (Naciones Unidas, 2009).

Tomando en consideración las aportaciones de Abramovich y Courtis (1997, 2009), la distinción entre los derechos civiles y los sociales históricamente se ha arraigado en las obligaciones negativas (por ejemplo, no restringir la libertad de expresión o violar la correspondencia) propias de los derechos civiles y políticos, y las obligaciones positivas (por ejemplo, prestaciones de salud, educación y vivienda) propias de los derechos sociales y económicos. Es que para los defensores de la tradicional división de los derechos constitucionales, las obligaciones negativas suponen un esfuerzo mínimo de abstención por parte del Estado, lo que no es posible para el cumplimiento de las obligaciones positivas sujetas a la disposición de fondos públicos. No obstante, lo cierto es que ambos grupos de derechos suponen obligaciones negativas y positivas que conllevan el esfuerzo de abstención o accesión del Estado para asegurar su garantía o efectividad. Por tanto, “no existen diferencias sustanciales entre las obligaciones correspondientes a derechos civiles y derechos sociales” (Abramovich y Courtis, 1997, 2009; Carbonell, 2009: 72; Pisarello, 2003: 29 y 30).

La predilección por la efectividad de las obligaciones pasivas del Estado era comprensible en la época de opresión estatal, pero tras el modelo constitucional de Estado social de derecho ha quedado muy clara la necesidad de concebir el Estado como promotor de los derechos constitucionales y por ende dar primacía a las obligaciones activas propias de prácticamente todo el conjunto de los derechos constitucionales (Carbonell, 2009: 63). Es preciso aclarar que no se trata de que el Estado asuma un rol legislativo, sino de que determinados derechos y libertades permanezcan tutelados al amparo de sus acciones. Las obligaciones constitucionales del Estado han evolucionado, por lo que ya no es suficiente con la mera abstención de interferir en el ámbito de determinados derechos y libertades, sino que hace falta que “haga algo” respecto de éstos (Alexy, 2009: 50).

Los Estados, apoyados en la propia Observación general núm. 4 de las Naciones Unidas, podrán delimitar grupos de prioridad para el cumplimiento de ciertas obligaciones internacionales, como las relativas al derecho a la vivienda. Especialmente cuando las limitaciones del Estado sean por falta de recursos, pudiendo delimitar grupos de preferencia a razón de su extrema necesidad o vulnerabilidad, como pueden ser las mujeres víctimas de violencia de género, los ancianos, los jóvenes recién emancipados o las personas con discapacidad y sin recursos.

En definitiva, de las políticas públicas aplicadas a vivienda se espera una garantía de las necesidades básicas esenciales (Ruipérez, 2014: 42; Kenig-Witkowak, 2015: 87), que las autoridades públicas organicen programas públicos de viviendas, dicten medidas que salvaguarden los derechos (Escobar, 2016: 460 y 461) de los más desprotegidos, como el caso de los sin techo (Alonzo, 2010: 232), prohíban los desalojos forzosos sin el adecuado seguimiento procesal, garanticen la seguridad de la tenencia, y asistan a aquellas personas de bajos ingresos o nula posibilidad de acceso a la financiación bancaria (Rodríguez, 2021).

5. ¿El derecho a la vivienda es un derecho subjetivo?

A nivel mundial existe una generalización constitucionalizadora del derecho a la vivienda. Prácticamente se ha reconocido de manera directa en la gran mayoría de Estados, siendo Alemania uno de los primeros en darle un rango constitucional y, salvo casos excepcionales, como Chile,¹¹ Italia¹² y Perú¹³ que tienen un reconocimiento indirecto a través de sus leyes ordinarias, y particularmente Francia en donde más que un derecho constitucional se trata de un objetivo que puede considerarse verdaderamente tutelado, aunque con sus debilidades, al amparo de la Ley DALO.¹⁴ No obstante, la problemática habitacional de la que actualmente no escapa ningún Estado demuestra que la mera equiparación a un derecho fundamental no es suficiente (Nasarre, 2017: 66).

Al margen de la diversidad de fuentes filosóficas, Gomes (2010); Aláez (2011) y Oren, Alterman y Zilbershats (2014) realizan una caracterización de las dimensiones jurídicas del reconocimiento del derecho a la vivienda, agrupándolos en tres modelos: i) como derecho social fundamental o directo, en el sentido de ser defendido contra injerencias o intervenciones del Estado y demás poderes públicos; ii) como un fin del Estado/principio rector de la política social y económica o incorporado, ya que corresponde al Estado y a todas las entidades públicas asegurar la organización, procedimiento y procesos de realización del derecho a la vivienda, y iii) como un derecho indirecto o difuso, garantizado a través de otros derechos fundamentales, de otros bienes u de otros objetivos de valor constitucional.

Siguiendo las dimensiones jurídicas mencionadas, y basados en el estudio de las normas constitucionales, se observa que Estados como Bolivia, Ecuador, Paraguay, Reino Unido y Uruguay le han dado a la vivienda una dimensión de derecho social fundamental, con la apariencia de haber logrado un derecho subjetivo a la vivienda digna, pero que en realidad engloba tan sólo una responsabilidad simbólica ya que los mecanismos para su justiciabilidad no han logrado ser efectivos. Se debe indagar más sobre las razones transversales que inciden en el cumplimiento de este derecho, las cuales están vinculadas a factores específicos como el tipo de Estado -federal o unitario- en quien recae la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones constitucionales, el tipo de tenencia predominante e incluso el gasto público que realizan los gobiernos en materia de vivienda en relación con el producto interno bruto y que en algunos casos puede llegar a deducir el poco interés que tienen algunos países por garantizar el derecho a la vivienda. Esto ocurre en países como Uruguay y República Dominicana, en donde la inversión pública en vivienda hasta 2016 fue inferior al 0.5% de su PIB (Armendáriz, Carrasco, Galindo y Rodríguez, 2019).

En el modelo de garantía como principio rector de la política social y económica, no se exige una prestación concreta por parte de la administración del Estado respecto a la efectividad del derecho a la vivienda, puesto que la garantía de dicho derecho queda sujeta a las políticas presupuestarias de los poderes públicos. La mayoría de los Estados que engloban al derecho a la vivienda dentro de este modelo de garantía, le han dado el rango de derecho “programático”, que meramente orienta a los poderes público hacia un determinado sentido, por lo que no puede considerarse como un verdadero derecho fundamental (Nasarre, 2020: 499 y 500). De manera que el derecho a la vivienda desarrollado a través del principio rector de la política social sólo es posible mediante establecimiento de políticas públicas, a la toma de medidas presupuestarias y a la emisión de leyes que garanticen su efectividad. De acuerdo con las constituciones revisadas, países como Italia, Finlandia, Polonia y Portugal siguen este modelo constitucional.

Se trata pues de un derecho que no tiene fuerza vinculante por sí solo, pero que posee cierta relevancia jurídica al considerarse un precepto de optimización y que puede cumplirse en diferentes niveles (Alexy, 2009 y Cascajo, 2009) caracterizado por no ser exigible sin una reglamentación previa. Entonces, la fuerza normativa de estos ordenamientos en materia de vivienda depende no solo de una premisa imperativa, sino también de concretar el programa jurídico-constitucional, a través de legislación secundaria bien definida -sea con una ley especializada en vivienda, o bien en la de ordenamiento territorial y/o urbanístico- y de políticas públicas formuladas y gestionadas por instituciones de gobierno fortalecidas para tales fines. Como señala Bastida (2009: 136-138), el solo reconocimiento constitucional de un determinado derecho no implica su consideración de fundamental.

En el modelo de garantía indirecta a través de otros derechos fundamentales o bienes de rango constitucional, se reconoce al derecho a la vivienda mediante la conexión con otros derechos, aunque sin la expresa configuración que se haya diseñado para ellos. Por ejemplo, al relacionar el derecho a la vivienda con el derecho a la dignidad de la persona, o con la titularidad universal, desaparecen limitaciones como la procedencia o nacionalidad exigidas, permitiendo que toda persona que vea en peligro su derecho a la dignidad asociado a la carencia de vivienda pueda exigir su reparo o cuando menos una garantía de ello. Son ejemplos de este modelo el sistema francés, que sin reconocer el derecho a la vivienda constitucionalmente, lo vincula a otros derechos constitucionales como la dignidad de las personas y donde, además, se aplica una Ley de Exigibilidad de la Vivienda; y el sistema alemán, que no se acoge a los modelos anteriores, aunque cabe hacer la salvedad de que algunos Länder alemanes disponen de un reconocimiento propio del derecho a la vivienda.

De lo antes planteado surge la interrogante: ¿por qué constitucionalizar derechos sociales, si no se pueden exigir? Pisarello (2009b) afirma que los derechos sociales han sido proclamados en los textos jurídicos de manera generosa, aunque con poca garantía. Con independencia del modelo jurídico constitucional que adopte cada Estado, el esfuerzo legislativo por construir el derecho a la vivienda de manera racional en las sociedades de hoy, no corresponde a la expectativa de plasmar en los textos constitucionales de manera inequívoca un derecho cuya puesta en práctica sea únicamente de voluntad política. Ello no sólo muestra una imprecisión del reconocimiento constitucional del derecho a la vivienda como uno de los obstáculos a superar, sino que además surgen dificultades para incorporar en las leyes secundarias, las cuales suelen ser escasas.

Podemos resumir: la vivienda es un derecho que depende de acciones administrativas, presupuestarias y legislativas de los Estados para hacerlo una realidad. Es decir, el imperativo constitucional se encuentra supeditado a la existencia de otras condiciones. Lo deseable sería que las constituciones tuvieran un fuerte contenido normativo, con reconocimiento del derecho al recurso efectivo para su resguardo. Una Constitución transformadora sería aquella que incide en la toma de decisiones de todos, poniendo a los jueces en el mismo plano de protagonismo que los legisladores para garantizar el derecho a la vivienda; por tanto, el derecho se potencia cuando puede ser exigido ante los tribunales (Oren y Alterman, 2021). Un caso ejemplar es Sudáfrica, donde el poder judicial tiene un papel muy activo y al mismo nivel que los otros poderes del Estado en relación con la protección del derecho a la vivienda.

6. Ubicación de los compromisos constitucionales: naturaleza jurídica del derecho a la vivienda, ¿es un derecho administrativo o civil?

Hacer posible que los ciudadanos tengan garantizado su derecho a la vivienda adecuada tiene dos connotaciones de abordaje jurídico: 1) mediante la actividad gubernamental relativa a la promoción, provisión, mecanismos de financiación y autorización de construcción de vivienda; es decir, todos los actos administrativos de cualquier índole que crean las condiciones para concebir y materializar unidades habitacionales, y 2) mediante la actividad del sector privado, relativa a las transacciones entre particulares. En el caso anterior, el Estado delega la función social de gestionar y construir vivienda para la población a un actor privado, el cual tiene la consigna de hacer operativos los traslados de sus costos de gestión y construcción, y derechos de propiedad/ tenencia a otro particular (ciudadano en ejercicio de su derecho a la vivienda).

Para Pisarello (2009b), la vivienda tiene una doble caracterización -subjetiva y programática- de acuerdo con las diferentes formas jurídicas que adoptan los Estados, al ser un derecho complejo y transversal en el que inciden otras áreas jurídicas como las administrativas, civiles y más específicamente el desarrollo urbano y ordenamiento del territorio. Cada una de esas áreas está regulada por diferentes sectores del gobierno, vigilando y concretando la materialización de este derecho desde lo público, pero también el sector privado cuando la producción de vivienda es desempeñada por particulares gestores, constructores, inmobiliarios y desarrolladores. Así, la producción de vivienda se relaciona con el planeamiento urbano y al mismo tiempo con la aplicación de normas técnicas y edificatorias al establecer las condiciones mínimas constructivas que debe cumplir una vivienda nueva, recayendo en los gobiernos locales -autoridades administrativas- aplicar la normatividad técnica-urbana, de ahí que el derecho administrativo sea considerado “derecho constitucional concretizado”.

En todo caso, a través de las diversas formas de organización administrativa de cada país los Estados deben garantizar, proteger y promover los derechos fundamentales. Este criterio ha sido materia de múltiples controversias judiciales, ya que se sostiene el argumento de que todas las autoridades administrativas deben someterse a los preceptos constitucionales, entre los que se encuentra el derecho a la vivienda. Tal es el caso de la sentencia emitida por la Corte Constitucional Colombiana C-539/11 en la que se estableció que:

De lo anterior deriva que el derecho administrativo únicamente es una de las herramientas que posibilitan el concretar preceptos legislativos que mandatan a los poderes públicos la garantía del derecho de vivienda, así como la intervención del Estado (a través de contratos) para estimular su construcción para quienes no tienen posibilidades de acceder a una vivienda.

El conflicto, que ha tenido amplias discusiones, versa sobre la tensión que envuelve a la vivienda por caracterizarse, por un lado, como un activo financiero objeto de transacciones contractuales, y por otro, por ser un derecho fundamental (Nasarre, 2017: 66). Es decir, el desempeño de la actividad administrativa para promover, otorgar estímulos y autorizar desarrollos habitacionales forma parte de las múltiples dimensiones que inciden en la materialización y efectividad del derecho a la vivienda, pero el foco de atención está sobre la tenencia de una unidad habitacional, su forma de adquirirla y de habitarla. Tan sólo el componente de seguridad jurídica de la tenencia adopta diversas formas: alojamiento de alquiler (público o privado), vivienda cooperativa y de emergencia, e incluso la relación de la seguridad del derecho sobre las tierras y la propiedad privada. Así, el derecho contractual y el derecho de las obligaciones son clave para la concreción del derecho a la vivienda.

En Colombia, el texto del artículo 51 de su Constitución (1991) privilegia la adquisición de la propiedad como forma de acceso a la vivienda, lo que también sucede en países como Guatemala, Paraguay, República Dominicana, Uruguay, Grecia y Polonia. En este sentido, es inevitable decantar la discusión sobre el carácter civil que la vivienda representa, porque su concepción, desarrollo, financiación, cambios de propiedad y otras operaciones son ineludiblemente materia de lo civil. Incluso en algunos países como Colombia y México el modelo de política habitacional de acceso a la vivienda se traslada al sector privado, nulificando la actividad del Gobierno en la producción de la vivienda social, lo que aumenta el protagonismo de las transacciones de carácter civil y mercantil. Por tanto, en algunos casos el derecho a la vivienda nace de la contraprestación de pagar al inquilino y no la norma constitucional. De hecho, hoy el contrato es un instrumento clave para garantizar el derecho a la vivienda (Diver, 2016).

Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso 1979\3, Caso Airey contra Irlanda (2012) ha protegido el argumento de que el derecho privado no puede ocuparse únicamente de las relaciones entre particulares, basado en el principio de autonomía anclado en la intención de las partes. Se ha estableciendo una conexión entre los derechos de naturaleza civil y los derechos de naturaleza social; en el caso particular del derecho a la vivienda se destaca la relación entre la habitabilidad de la vivienda y el derecho de propiedad (Simón, 2015: 13). En este sentido, los efectos envolventes del derecho constitucional implican estrechar las relaciones entre el derecho privado y el derecho público, ya que históricamente se deshumanizan las relaciones contractuales, creando una brecha perjudicial entre los actos del derecho civil y comercial de las Constituciones y tratados de derechos humanos (Tolosa, 2017: 16), desprotegiendo, en todo caso, a las personas que buscar acceder a una vivienda adecuada.

En algunos países como México se han logrado avances para abatir la división histórica entre el derecho civil/mercantil y los tratados internacionales. La Suprema Corte de Justicia, en la resolución del juicio de amparo 3516/2013 (2014) del cual derivó la tesis: 1^a CXLVII/2014 (10^a) emitida por la Corte de México, se realizó un extenso análisis del marco normativo local en materia de construcción, estableciéndose que tanto las autoridades administrativas como el sector privado -Ayuntamientos y desarrolladores- tienen la obligación de cumplir con la Observación general núm. 4 emitida por el Comité de DESC.

Por tanto, hablar de la naturaleza jurídica de la vivienda engloba necesariamente una complejidad. No podemos perder de vista que acceder a una vivienda, en la gran mayoría de casos sólo se logra mediante la celebración de contratos de naturaleza civil como el arrendamiento, el crédito hipotecario, el leasing habitacional, el contrato de adquisición, entre otros (Molina, 2018: 123), por ello hay al menos una cuestión de carácter general que se debe atender, nos referimos al hecho de que debe efectuarse un cambio en la noción que se tiene del derecho contractual, al menos cuando se trata de transacciones relacionadas con las viviendas susceptibles de control judicial.

7. La exigibilidad y justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales

De acuerdo con el contexto económico y particularmente ante la crisis inmobiliaria que se vive a nivel global, se ha generado una extensa lista de jurisprudencias y criterios emitidos por las Cortes nacionales de los Estados estudiados en relación con el derecho a la vivienda. Se han emitido fallos vinculados con otros derechos humanos al ser interdependientes e indivisibles al derecho a la vivienda, sentando precedentes respecto de la asequibilidad y habitabilidad de la vivienda, desalojos forzosos, cláusulas de suelo, arrendamientos, entre otras cuestiones. De ahí que los tribunales cobran un lugar protagónico en la realización del derecho a la vivienda, ya que un poder judicial activado adecuadamente puede ser un instrumento de formación de políticas públicas habitacionales.

Comenzaremos por decir que existen precedentes legales respecto de la necesidad de reconocer a la vivienda como un derecho exigible y justiciable de manera directa sin tener que apelar a la conexidad con otros derechos, uno de ellos es la Sentencia T/583/13 (2013) pronunciada por la Corte Constitucional Colombiana, en la que consideró que la vivienda como derecho fundamental puede ser exigido de manera directa sin que esté sujeto a criterios de progresividad en su cobertura. En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Sudáfrica, por ejemplo, en el año 2000¹⁵ al resolver el caso de Grootboom community and Others CCT11/00 (2000) emitió el criterio de que los derechos económico-sociales, entre los que se encuentra el derecho a la vivienda, deben cumplirse de acuerdo con las especificaciones de cada caso concreto debido a su complejidad. Pese a que los países sudafricanos no fueron materia de estudio, son referentes en materia de justiciabilidad de los DESC, ya que ha emitido diversos fallos a favor y en contra del derecho a la vivienda, pero sobre todo se ha destacado por emitir criterios protectores de los grupos vulnerables con base en el principio de “involucramiento significativo”.

Con posterioridad al fallo antes mencionado, la Corte Constitucional de Sudáfrica emitió en los siguientes años diversas sentencias relativas al derecho a la vivienda, basándose en criterio del caso Grootboom community and Others y resolviendo cuestiones relacionadas con el acceso de la asistencia de vivienda de emergencia y a la protección ante desalojos forzados.¹⁶ Es evidente que el derecho a la vivienda sufre violaciones como cualquier otro derecho humano, a pesar de que el PIDESC establece obligaciones internacionales de carácter inmediato.

Debe aclararse que, en el caso específico de los Estados latinoamericanos, presentan límites históricos en materia de justiciabilidad que se han ido superando de una manera paulatina con las potencialidades del nuevo constitucionalismo (Maniglio, Casado y Chávez, 2020: 146), lo que ha permitido una justicia social basada en los derechos humanos y prácticas argumentativas del principio pro persona. Esto deriva en un trato igualitario de los DESC y el derecho a la vivienda con relación cona los derechos civiles y políticos. Como ejemplo pueden citarse México, Ecuador, República Dominicana, Argentina, Colombia y Perú,¹⁷ que a partir de sus reformas constitucionales en materia de derechos humanos y la inclusión del principio pro homine o de favorabilidad, que constituyó un nuevo paradigma en la interpretación de las Constituciones al establecer las obligaciones de las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, entre ellos el derecho a la vivienda.

Uno de los temas que tienen mayor relevancia en el aspecto social son los desalojos forzosos, en los cuales surge la necesidad de realizar un control jurisdiccional sobre la actividad administrativa de los Estados, ya que suelen ser quienes ordenan y ejecutan dichos actos. Los desalojos forzosos son una problemática mundial. En algunos países surgen de las ejecuciones hipotecarias, de los desalojos por contaminación ambiental, traslados forzados de población, desplazamientos internos e incluso por los desalojos de asentamientos irregulares en poblaciones en situación de pobreza. En esta línea se ve reflejado en numerosas sentencias emitidas por las Cortes nacionales e internacionales, con la idea generalizada de que los desalojos forzosos son actos administrativos que vulneran el derecho a la vivienda. Tan sólo en Estados como El Salvador, se tuvo el registro de enero de 2014 a junio de 2017 de 1,041 casos judiciales referentes a desalojos forzosos (Bocardo et al., 2018).

En los casos de desalojos forzosos, el contenido mínimo de protección por parte de los Estados es proveer vivienda o alojamiento básico y digno a las personas que han sido víctimas del desplazamiento, atendiendo a su situación de especial vulnerabilidad. En la Reclamación Colectiva N. 58/2009 (2010) se concluyó que Italia era responsable de políticas y prácticas que ocasionaron que los residentes romaníes y sintis vivieran en viviendas segregadas. Este criterio cuestionó la regresión del derecho a la vivienda al considerar una violación agravada de la Carta Social Europea, al tratarse de desalojos de minorías raciales o étnicas. No ha sido el único caso. Algunos países se han pronunciado en cuanto a este tema; al respecto pueden revisarse las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana CC T/25-04 (2004) y CC T/583-14 (2014) en las cuales reafirman el criterio de que el derecho a la vivienda es un derecho fundamental cuando se trata de la población desplazada.

Por otro lado, los organismos internacionales defensores de los derechos humanos han emitido criterios que fortalecen la jurisprudencia en materia del derecho a la vivienda. Por ejemplo, el Comité de los DESC confirmó en la Comunicación núm. 5/2015, un Doc. E/C.12/61/D/5/2015 (2017) que en España el derecho a la vivienda es aplicable en acuerdos privados de renta. El Comité de los DESC, al emitir su comunicado consideró que España vulnera el derecho a la vivienda al no tomar las medidas para evitar que se celebren contratos de alquiler en contextos de vulnerabilidad. Otro caso es el de Vereda la Esperanza vs. Colombia, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2017), en el cual se protegió el derecho a la vivienda por conexidad con el derecho a la propiedad; ya que derivado del desplazamiento forzoso interurbano, trajo también como violación el derecho a la vivienda por su destrucción paulatina. En este último caso debe decirse que la justiciabilidad indirecta del derecho a la vivienda a través de la conexidad con otros derechos humanos, como el derecho a la vida, a la propiedad o a la dignidad humana, ayuda a comprender que los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales se encuentran en un mismo plano de protección, ocasionando desnaturalización de los derechos y confusiones importantes para las autoridades judiciales (Ferrer Mac-Gregor, 2017: 332).

En síntesis, existe una vasta lista de casos judiciales que han atendido las problemáticas de los diferentes componentes de la vivienda; sin embargo, no ha sido suficiente para garantizar el derecho a la vivienda, pues para ello requiere que los Estados reconozcan la totalidad de dilemas que surgen en el camino hacia la justiciabilidad. Creemos que el más importante de ellos se refiere al reconocimiento constitucional y el modelo de garantía que se adopte para ello.

8. Evaluación del derecho a la vivienda y su materialización

El derecho a la vivienda ha estado inmerso dentro del paquete de derechos económicos y sociales, reconocidos en su mayoría por los textos constitucionales; su estructura ha estado enmarcada por una amplia gama de conflictividades para su efectividad, las cuales pueden ser diferentes de acuerdo con la técnica legislativa empleada. En este apartado se realiza un análisis causal entre ocho Estados,¹⁸ los cuales fueron seleccionados por presentar información más clara y homogénea respecto de los datos analizados, valorizando algunos componentes que inciden en la efectividad del derecho a la vivienda, el cual consistió en una ponderación útil por cada componente a analizar: i) reconocimiento constitucional; ii) modelo de sujeto activo; iii) reconocimiento normativo; iv) mecanismos disponibles de justiciabilidad (recursos de impugnación del sistema jurídico internos); v) mecanismos disponibles de justiciabilidad (recursos de impugnación del sistema jurídico externo o internacional); v) gasto público destinado para proveer vivienda, y vi) déficit de vivienda cuantitativo (población sin acceso a una vivienda).

Una vez seleccionados estos siete componentes, para el análisis de cada uno de ellos se incluyó la valoración de cuatro características para cada componente, lo que permite revelar el reconocimiento que han alcanzado los Estados seleccionados respecto al derecho a la vivienda en toda su significación y cómo su efectividad está relacionada con otros componentes más allá que el mero reconocimiento constitucional. Estas características están ponderadas con valores de 0, 1, 2 y 3. En la Tabla 1 se muestran las características y componentes analizados.

[i] Fuente: elaboración propia de las autoras.